¿Qué es la Colusión?

El Derecho de Competencia en México tutela y salvaguarda el proceso de competencia y libre concurrencia para que se dé de manera natural y sin fricciones.

Esto resulta necesario para que cualquier persona o empresa pueda acceder y competir en cualquier mercado sin que otras empresas impidan o desplacen a otras por medios no relacionados a la competencia.

Que exista competencia efectiva en un mercado beneficia en última instancia a los consumidores finales, quienes gracias a los esfuerzos que las empresas realizan para ganar la preferencia de éstos, reciben mejores precios, así como mejores productos y servicios. 

Ahora bien, una de las prácticas más comunes en que las empresas pueden afectar este proceso competitivo es a través de la práctica anticompetitiva conocida como colusión.  

Entendiendo la colusión

La colusión se puede definir como una forma de cooperación y/o coordinación entre 2 o más competidores de un mismo mercado con el objetivo de maximizar ganancias y así evitar o simular una competencia real a través de la fijación o control de la oferta, actuando de facto como un monopolio. Esta cooperación puede ocurrir de diferentes formas, por ejemplo, las empresas pueden:

• Acordar los precios de venta; 
• Fijar cantidades de producción; 
• Restringir la producción; 
• Asignar cuotas o clientes entre ellos; 
• Dividirse mercados;
• Coordinar o determinar posturas en licitaciones públicas;
•  Intercambiar información para cualquiera de los fines anteriores.

Normalmente, esto con el objetivo de conseguir un precio superficialmente alto, o bien un precio que no sería viable en condiciones de competencia normales.

Desde la perspectiva de la teoría económica, podemos decir que los costos de formación y mantenimiento de las prácticas colusivas reducen el bienestar de los consumidores al permitir precios superficialmente altos que provocan una transferencia de riqueza de los consumidores a empresas no justificada por un aumento en el bienestar de los primeros. 

Como puede suponerse, algunas empresas–sobretodo en mercados concentrados–tendrían siempre un mayor interés o preferencia de obtener ganancias de manera fácil y sin esfuerzo. Piense como ejemplo el caso de un vendedor de cualquier producto (por ejemplo de la tortilla) cuyo precio sea libremente determinado por el vendedor. En caso de que dicho vendedor no enfrentara competencia, él o ella tendría incentivos para venderlos a precios más altos, o bien empeorando la calidad del producto.

Caso contrario, o sea si existiera competencia en ese mercado, veríamos que el comerciante ahora tendría incentivos para mejorar algún aspecto de su oferta ya que de lo contrario perdería la preferencia del consumidor.

Así, si las empresas lograran coludirse exitosamente, se reducirían los incentivos para mantener la producción a bajo costo provocando ineficiencia y reducción de los incentivos a la innovación por un lado, y transfiriendo la riqueza de la sociedad a los cartelistas de manera injustificada. Es, por tanto, indispensable que las autoridades en México, la Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE) y el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT), persigan y castiguen severamente a las empresas que se coluden.

La Colusión en México

En México, las prácticas colusivas se conocen como “Prácticas Monopólicas Absolutas” de acuerdo con la Ley Federal de Competencia Económica (LFCE o Ley de Competencia). En particular, el artículo 53 de dicha Ley las define como:

“(…) los contratos, convenios, arreglos o combinaciones entre Agentes Económicos competidores entre sí, cuyo objeto o efecto sea cualquiera de las siguientes: 

I. Fijar, elevar, concertar o manipular el precio de venta o compra de bienes o servicios al que son ofrecidos o demandados en los mercados; 

II. Establecer la obligación de no producir, procesar, distribuir, comercializar o adquirir sino solamente una cantidad restringida o limitada de bienes o la prestación o transacción de un número, volumen o frecuencia restringidos o limitados de servicios; 

III. Dividir, distribuir, asignar o imponer porciones o segmentos de un mercado actual o potencial de bienes y servicios, mediante clientela, proveedores, tiempos o espacios determinados o determinables; 

IV. Establecer, concertar o coordinar posturas o la abstención en las licitaciones, concursos, subastas o almonedas, y V. Intercambiar información con alguno de los objetos o efectos a que se refieren las anteriores fracciones.

V. Intercambiar información con alguno de los objetos o efectos a que se refieren las anteriores fracciones.”

Es importante mencionar que, para que la autoridad de competencia pueda sancionar estos acuerdos no es necesario que consten por escrito, ya que, por la naturaleza ilegal de estos acuerdos, es probable que éstos no existan por escrito, por lo tanto, la autoridad puede inferir estos actos y acreditar su existencia a través de pruebas indirectas.

Otro aspecto importante a considerar es que, a diferencia de las prácticas monopólicas relativas, éstas no exigen que se demuestre un objeto o efecto anticompetitivo. Es decir, no importa si los competidores de una industria acuerdan hipoteticamente un precio más barato, con el simple hecho de ponerse de acuerdo (realizar la conducta) y que sean competidores (supuesto de la ley) es suficiente para que la autoridad anti-monopolios del país los pueda sancionar.

Sanciones en México

En caso de que la autoridad haya acreditado la existencia de este tipo de prácticas anticompetitivas, las sanciones aplicables pueden ser varias: 

• La supresión de la práctica; 
• Multas sobre los ingresos anuales de las empresas de hasta un 10%; 
• Inhabilitaciones para personas físicas para ocupar algunos puestos en las empresas cuando se compruebe que participaron en la práctica monopólica.

Asimismo, también puede haber sanciones penales para quien comete este tipo de práctica en ciertos supuestos. En concreto, el Código Penal Federal establece una pena privativas de la libertad de 3 a 10 años y de 200 a 1000 días de multa  cuando las conductas colusivas versen, según se establece en el artículo 253 del Código Penal Federal,  sobre: 

“…artículos de consumo necesario o generalizado o con las materias primas necesarias para elaborarlos, así como con las materias primas esenciales para la actividad de la industria nacional…” 

Programa de Inmunidad

Dado que estas prácticas pueden llegar a ser difíciles de detectar, y en línea con las mejores prácticas internacionales, en la LFCE actual existe una herramienta para la detección de colusión conocida en México como el “Programa de Inmunidad”. 

El programa consiste en que los agentes económicos, o persona que haya coadyuvado, propiciado, inducido o participado en la comisión de este tipo de prácticas pueden solicitar a la autoridad de competencia la reducción considerable de la sanción que de otro modo habría de imponérseles en caso de ser sancionados, si la empresa o persona cumple con las siguientes condiciones:

1. Coopere en forma plena y continuada en la sustanciación de la investigación, aportando elementos de convicción suficientes que obren en su poder que permitan presumir la existencia de la práctica monopólica absoluta;
2. Sea el primero del conjunto de agentes económicos o individuos relacionados con una práctica en solicitar el beneficio; y,
3. Realice las acciones necesarias para terminar su participación en la práctica anticompetitiva.

Este procedimiento tiene el objetivo de detectar y sancionar las colusiones, ya que puede ayudar a alinear los incentivos de empresas que tengan interés en dejar de cometer la práctica y reducir las sanciones que podrían llegar a recibir en caso de que las autoridades de competencia en México, COFECE o el IFT, se hagan de información relacionada con una colusión por otros medios.

Esto es así porque la adhesión a este programa, si se realiza bien, opera de manera confidencial y sin que el resto de cartelistas se entere que una empresa los está delatando, esto ayuda a resolver el posible escenario de que el resto de cartelistas decidan “castigar” o “disciplinar” a la empresa que los delató.

Además, dado que el programa cuenta con un elemento de temporal a considerar, esto genera sentido de urgencia y premia al primero que coopere con la autoridad de competencia. Por ejemplo, imaginemos que unos cartelistas tienen sospechas de que la autoridad va a descubrir su acuerdo colusorio. 

En ese sentido, si saben que existe este programa y si saben que el resto de cartelistas sabe de éste también, va a haber, en teoría, cierta urgencia de aportar información porque solo basta que uno lo haga para que la autoridad descubra el acuerdo colusorio y castigue al resto de agentes económicos que no delataron o delataron tarde.

Finalmente, esta herramienta también genera incentivos económicos para los cartelistas que buscan dejar de cometer la práctica anticompetitiva, ya que en el caso de que una empresa se adhiera a este programa, la autoridad sólo impondría una sanción simbólica a ésta, y no una multa de hasta el 10% de los ingresos anuales; por lo tanto, este programa también provoca un incentivo económico para que las empresas cooperen con la autoridad.

Conclusión

Como vimos, la colusión es una práctica anticompetitiva que consiste en acordar o fijar entre dos o más competidores el precio, cantidad, o dividirse de alguna manera algún mercado. Esta conducta es bastante dañina ya que simula la existencia de un monopolio provocando que los consumidores paguen pecios más altos y reciban peor calidad en los productos o servicios que adquieren.  

También vimos que, en México, las sanciones pueden ser varias que van desde un máximo de 10% de los ingresos anuales de las empresas hasta sanciones penales. Asimismo, dada su naturaleza ilegal, estos acuerdos rara vez constan por escrito, por lo tanto, las autoridades de competencia en México, COFECE e IFT, cuentan con herramientas de investigación como el Programa de Inmunidad que sirve para generar incentivos de cooperación con la autoridad, y así obtener de elementos de convicción necesarios para castigar las prácticas monopolicas absolutas.  

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Y si piensas que tu empresa podría estar siendo afectado por prácticas colusorias, o tienes interés de evitarlas en el futuro, o bien te interesa recibir asesoría sobre cómo tramitar el programa de inmunidad, te asesoremos. Nuestro equipo cuenta con abogados y economistas que trabajaron en la COFECE.